Palabras clave: Maternidad subrogada, infertilidad, Interés Superior del Niño, técnicas de reproducción asistida, identidad

 Tras 5 años de batalla legal iniciada por Ricardo Moran Vargas para que sus hijos obtuvieran la nacionalidad peruana y que el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) lo había negado, con un argumento que solamente las madres solteras lo podían hacer, como está escrita en el artículo 21º del Código Civil.

Y es así que, el pasado 13 de octubre del año 2023, el Tribunal Constitucional ordenó al RENIEC.

 La inscripción inmediata de los hijos de Ricardo Moran Vargas de iniciales E.M y C.M, únicamente con los apellidos Moran Vargas, sin develar la información de la madre y reconocerles de esa manera la nacionalidad peruana. El órgano de interpretación constitucional consideró importante que; la identidad es uno de los derechos fundamentales que se debe garantizar a todos los niños conforme a los principios de no discriminación e igualdad, independientemente de su origen, contenidos en distintos textos y tratados que regulen la equiparación de derechos. (Tribunal Constitucional, EXP.N°.00882-2023-PA/TC)

 Según la Organización Mundial de Salud (OMS), se estima que 186 millones de personas padecen de infertilidad, una realidad triste en el mundo, y que, aproximadamente del 10% al 20 % de parejas están incluidas en esta data por distintos factores, ya sea de índole genético o biológico (González, Fernández & Elodia, 2022, p. 27). Es así que, los milagros de la ciencia, o mejor conocidas como las técnicas de reproducción asistida son bastante recurrentes, ya que constituyen una verdadera ayuda para la procreación humana. Además, que, somos conscientes de estar inmersos en la gran evolución de la ciencia, y a medida que el tiempo transcurre, se necesita que el derecho absuelva bastantes dudas y no genere más ambigüedades.

 Puede una pareja tranquilamente adoptar un niño. Siendo esta una medida de protección al niño por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece una relación paterno filial, entre personas que no poseen la misma naturaleza. En el Perú, si existe esa posibilidad, siendo tú, una persona soltera o soltero, con el requisito de considerarte familia monoparental, sin embargo, ¿qué ocurre cuando se toma otro método de convertirse en padres y de asegurar un pleno desarrollo de los hijos? Siendo este, el caso de la maternidad subrogada, más aún, en otro país, como es el caso Moran en los Estados Unidos.

 Lo cierto es que, al seguir un proceso burocrático, Ricardo Moran fecundó con su espermatozoide un óvulo in-vitro, lo que significa que se hace dentro de un laboratorio, y no, dentro del útero de una mujer. Saliendo este óvulo de un programa de donación de óvulos. Entonces, este fue donado de manera anónima. Luego de este proceso de laboratorio, se decide pasar aun vientre de alquiler o conocido como maternidad subrogada, es decir, el útero utilizado es el de otra mujer distinta a la que donó el óvulo previamente. Y nos preguntamos, ¿quién es la madre? Claro está que la respuesta genética sería, la que dono el óvulo; y la segunda, la madre gestante. Y que, esta última no posee obligaciones como progenitora, eximiéndose de esta manera, de toda responsabilidad legal.

Recordemos que, en la audiencia realizada, el abogado que defendía al señor Moran señaló que estaba prohibido la maternidad subrogada, a lo que el magistrado Gustavo Tecse se permitió referirse que, “si está prohibido la maternidad subrogada en el Perú, no podemos inscribir algo que está prohibido legalmente” (Lp- Pasión por el derecho, 2023). Lo que claramente es un error, porque lo que está prohibido,  tal como lo señala en artículo 7º de la Ley General de Salud es la clonación de seres humanos, sin embargo, el alquiler de vientre, no; aunque de manera limitativa, ya que señala que, cualquier persona puede tratar su infertilidad y además tiene derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida, respecto a las inseminación, y si el método es la maternidad subrogada, tanto la madre genética y la gestante sea la misma, contrariamente al caso Moran, que lo hizo mediante la donación de óvulos.

Moran Vargas, al decidir traer a sus hijos a Perú, y que estos obtuvieran su nacionalidad peruana enfrentaría grandes desafíos legales, que están reguladas en nuestro país de manera deficiente. Un claro ejemplo, el artículo 21º del Código Civil, que expresa que una madre puede revelar el nombre del padre y estos sean inscritos con ello o también si esta no decide revelar, podrían ser inscritas con el apellido de ella. Sin embargo, hay un punto que se deja de lado, y es que, no dice nada respecto al padre, eso desencadena una ambigüedad notoria, ya que, si es que negaría rotundamente, el señor Moran estaría prohibido de inscribir en el RENIEC a sus hijos con nacionalidad peruana, sin embargo, ocurre lo contrario.

Algo que nos lleva a una grande interrogante, y es ¿Si en el Perú existe una regulación para las técnicas de reproducción asistida (TERAS)? Centremos en algo muy importante. El señor Ricardo Moran mencionó que todo inició porque sus hijos nacieron por medio de la maternidad subrogada. Y está claro, que en el Perú existe una regulación muy limitada con respecto a este método, no es especifica. Veamos el artículo 7º de la Ley General de Salud- Ley N° 26842, que indica lo siguiente.

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que, la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Al haber una reglamentación escasa sobre este artículo, se vulnera la supremacía constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Esto debido a que vulneraría los derechos constitucionales de las parejas que desean ser padres por medio de otras técnicas distintas a la adopción, el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía reproductiva con la que cuentan y su derecho a la protección familiar, pues se les impediría acceder a un método de procreación asistida a causa de una interpretación errada  de la normativa existente, consecuentemente  de ello, se  estaría transgrediendo  un principio es “aquello que no está prohibido, está permitido” de acuerdo al artículo 2º, inciso 24), de nuestra  Constitución peruana, porque las prohibiciones deben explicitarse. Caso del artículo 21º del Código Civil peruano para poder guiar ciertas conductas dentro de nuestro marco jurídico, de esa manera no generar incertidumbre.

Al resolver el caso de Moran y ordenar la inscripción inmediata de los hijos de Moran Vargas. EL T.C garantizó los principios fundamentales de no discriminación e igualdad de derechos entre mujeres de varones y mujeres, estos son bastante fundamentales, ya que permiten reducir muchas desventajas; sobre todo, en el ámbito familiar. Como bien se sabe, se puso en evidencia el interés superior del niño, como la plena satisfacción de sus derechos, sin importar su origen primigenio, simultáneamente a esto, el de garantizar el desarrollo pleno y la calidad de vida para los niños (Convención sobre los Derechos de los Niños, 1989, artículo 27º)  “es que la niñez constituye un grupo de personas de interés  y de protección prioritaria  del Estado y la comunidad” (Tribunal Constitucional, Expediente Nº 02079-2009-HC/TC), tal como señala el artículo 4º  de nuestra Constitución Política Del Perú.

En conclusión, a pesar de que el mundo dio una verdadera revuelta en la tecnología aplicada en la vida de la reproducción. Y que, de manera vertiginosa la ciencia ha permitido dar solución al problema de infertilidad a través de las TERAS, incluida la maternidad subrogada o vientre de alquiler, siendo esta otra opción contraria a la adopción en el convertirse en padres. Es importante también señalar, como indica Rupay (2019):” que reglamentación deficiente de las técnicas de reproducción asistida (TERAS), sobre todo, del método de maternidad subroga versa una problemática de índole social y jurídica” (p. 108). A pesar de no estar penalizada.

 La solución para los casos parecidos al de Ricardo Moran, sería la modificatoria del artículo 21º del Código Civil por parte de los legisladores, puesto que solo regula la inscripción en el Registro de Identificación y estado civil, solamente para madres que no quieran decir el nombre y con ellos el apellido de los padres, es decir, que también los padres que decidan no develar en nombre la madre biológica de los hijos, también sean aceptados para la inscripción de los mismos con los apellidos de este, sin recurrir a procedimientos que duren largo tiempo y generen más ambigüedades. Y que esta implique, que el interés supremo del niño debe primar sobre cualquier otro interés, para asegurar la debida protección de estos mismos en el reconocimiento de su identidad, independientemente de su origen.

Referencias Bibliográficas

Expediente Nº 00882-2022-PA/TC (2023). https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2023/00882-2023-AA.pdf

Ley General de Salud. Ley N°26842. (1997). Diario oficial El Peruano. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/284868/ley-general-de-salud.pdf?v=1572397294 

Código Civil peruano (1984).

Candilla, R. (setiembre del 2018). Los retos del derecho frente al avance de las nuevas tecnologías en reproducción humana asistida: Un caso de vientre subrogado. Ius Inkarri 6(6), 175-188. https://revistas.urp.edu.pe/index.php/Inkarri/article/view/1235/1127

LP- Pasión por el Derecho. Audiencia del TC sobre el proceso que los hijos de Ricardo Moran obtengan la nacionalidad peruana [Video]. Youtube https://www.youtube.com/watch?v=cRnDHxgIu5U

Convención sobre los Derechos del Niño (20 de noviembre de 1989), https://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf

Expediente Nº 02079-2009-PHC/TC (2010). https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02079-2009-HC.html

Rupay, L. K. (2019). La maternidad subrogada gestacional altruista en el Perú: problemática y desafíos actuales. Derecho & Sociedad, (51), 103-117. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/20862

González, A. Fernández, S & Elodia, E. (diciembre del 2022). Evaluación citogenética en parejas con esterilidad e infertilidad que concurren al Departamento de Genética del Instituto de Investigaciones en Ciencias de la Salud de la Universidad Nacional de Asunción en el periodo septiembre 2021- febrero 2022. Mem. Inst. Investig. Cienc. Salud, 20(3), 27-35. http://scielo.iics.una.py/pdf/iics/v20n3/1812-9528-iics-20-03-27.pdf